本案中，筆者更傾向于第二種觀點，理由如下：

第一、可訴的行政行為必須是行政機關履行法定職責的行為。職權法定，即行政機關對外履行法定職權，必須有法律、法規、規章的明確規定或授權。目前對于“縣級以上人民政府中小企業主管部門可以出具對中小企業的認定”的規定，僅有《財政部、工業和信息化部關于印發<政府采購促進中小企業發展管理辦法>的通知（財庫〔2020〕46號）》（以下簡稱46號文）第十六條第一款規定：政府采購監督檢查、投訴處理及政府采購行政處罰中對中小企業的認定，由貨物制造商或者工程、服務供應商注冊登記所在地的縣級以上人民政府中小企業主管部門負責。但46號文的效力位階僅為部門規范性文件，且該規范性文件明確規定縣級以上人民政府中小企業主管部門，僅在政府采購監督檢查、投訴處理及政府采購行政處罰過程中出具對中小企業的認定。

而包括《中華人民共和國政府采購法》在內的上位法、法規、規章均沒有明確規定和授權縣級以上人民政府中小企業主管部門主動對外作出對中小企業的認定。因此，A公司住所地的中小企業主管部門出具的涉案《證明》不是對外履行法定職權，僅是為企業提供的服務內容，未設定企業的權利義務，并非可訴的行政行為。

第二、根據46號文第十一條“中小企業參加政府采購活動，應當出具本辦法規定的《中小企業聲明函》（附1），否則不得享受相關中小企業扶持政策。任何單位和個人不得要求供應商提供《中小企業聲明函》之外的中小企業身份證明文件。”之規定，供應商參加政府采購招投標無需出具企業身份證明文件，供應商是否能獲得中標資格采取“供應商自行提供《中小企業聲明函》與采購人核查”相結合的方式進行。A公司在政府采購招投標中雖提交了涉案《證明》但未使其必然獲得中標資格，還須由采購人結合參加政府采購的供應商提供對有關資質證明文件和業績情況，并根據法定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。涉案《證明》未設定A公司的權利義務，B公司也并非涉案《證明》的相對人，涉案《證明》對B公司等投標人的權利義務沒有產生直接影響。

第三、根據《中華人民共和國政府采購法》第五十八條“投訴人對政府采購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。”之規定，真正影響涉案當事人權利義務的行政行為應是政府采購監督管理部門的投訴處理決定或行政處罰決定。

（一）《財政部 工業和信息化部關于印發<政府采購促進中小企業發展管理辦法>的通知（財庫〔2020〕46號）》

第十一條  中小企業參加政府采購活動，應當出具本辦法規定的《中小企業聲明函》（附1），否則不得享受相關中小企業扶持政策。任何單位和個人不得要求供應商提供《中小企業聲明函》之外的中小企業身份證明文件。

第十六條  政府采購監督檢查、投訴處理及政府采購行政處罰中對中小企業的認定，由貨物制造商或者工程、服務供應商注冊登記所在地的縣級以上人民政府中小企業主管部門負責。中小企業主管部門應當在收到財政部門或者有關招標投標行政監督部門關于協助開展中小企業認定函后10個工作日內做出書面答復。

（二）《政府采購促進中小企業發展政策問答》

六、關于《中小企業聲明函》

3.是否只要供應商出具《中小企業聲明函》，即可在政府采購活動中享受《辦法》規定的中小企業扶持政策？答：符合《辦法》規定條件的供應商只要出具《中小企業聲明函》，即可在政府采購活動中享受相關扶持政策，任何單位和個人不得要求供應商提供聲明函之外的中小企業身份證明文件。

（三）《中華人民共和國政府采購法》

第五十八條 投訴人對政府采購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。 

（四）《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》

第一條 公民、法人或者其他組織對行政機關及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

下列行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；

（二）調解行為以及法律規定的仲裁行為；

（三）行政指導行為；

（四）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

（五）行政機關作出的不產生外部法律效力的行為；

(六)行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為；

（七）行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出的執行行為，但行政機關擴大執行范圍或者采取違法方式實施的除外；

（八）上級行政機關基于內部層級監督關系對下級行政機關作出的聽取報告、執法檢查、督促履責等行為；

（九）行政機關針對信訪事項作出的登記、受理、交辦、轉送、復查、復核意見等行為；

（十）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

（一）馬鞍山華興物業管理有限公司與上海市中小企業發展服務中心其他行政行為行政二審案件行政裁定書

上海市第三中級人民法院

行政裁定書|（2021）滬03行終507號

二審法院認為節選：

本院認為：當事人提起行政訴訟應當符合法定起訴條件。本案被上訴人中小企業服務中心屬于公益性事業單位，并非行政機關或法定授權組織。其所出具《中小企業認定證明》系依據企業提交并承諾真實的材料，根據有關企業劃型標準規定所作對原審第三人復醫公司企業狀態的證明。該《中小企業認定證明》并未直接設定復醫公司權利義務，而在政府采購招標過程中對投標人企業規模的認定系招標人依照工信部300號文等相關企業劃型標準綜合判斷確認。上訴人也并非《中小企業認定證明》的相對人，與之不具有直接利害關系。故上訴人提起本案訴訟，不符合法定起訴條件。上訴人的上訴請求和理由缺乏依據，依法不能成立。原審據此裁定駁回起訴并無不當，應予維持。據此，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條、第八十九條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。

（二）廣州市南沙區財政局、廣州市隧成建業物業發展有限公司財政行政管理（財政）二審行政判決書

廣州鐵路運輸中級法院

行政判決書|（2017）粵71行終1909號

二審法院認為節選：

本院認為，本案二審的爭議焦點是上訴人隧成公司是否屬于房地產行業的小型企業。

《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》第五條規定：“對于非專門面向中小企業的項目，采購人或者采購代理機構應當在招標文件或者談判文件、詢價文件中作出規定，對小型和微型企業產品的價格給予6%-10%的扣除，用扣除后的價格參與評審，具體扣除比例由采購人或者采購代理機構確定。參加政府采購活動的中小企業應當提供本辦法規定的《中小企業聲明函》（見附件）。”根據該規定，在政府采購招投標中給予小微企業價格扣除的前提條件是該企業應是小型或微型企業。同時，中小企業聲明函系由參加政府采購的企業提供，該企業應對聲明的真實性予以負責。

《中華人民共和國中小企業促進法》（中華人民共和國主席令第69號）第二條第二款規定，“中小企業的劃分標準由國務院負責企業工作的部門根據企業職工人數、銷售額、資產總額等指標，結合行業特點制定，報國務院批準。”《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》（工信部聯企業[2011]300號）明確了各行業中小企業的劃型標準。根據上述規定，本案中，上訴人隧成公司是否屬于房地產行業的小微型企業，應首先確定其行業歸屬，再根據相關標準來確定。根據二審查明事實可知，荔灣科工信局經查證，認為隧成公司所屬行業非房地產業，不能按照房地產開發經營行業標準來認定，并依法撤銷了2017年6月8日對上訴人隧成公司開具的中小企業認定。雖然荔灣科工信局撤銷的并非上訴人隧成公司在涉案政府采購招投標中提交的該局于2016年6月27日出具的中小企業認定函，但鑒于2016年與2017年兩份中小企業認定函均是對上訴人隧成公司屬于房地產行業小型企業的認定，且上訴人隧成公司亦稱其主要經濟活動是道路保潔、綠化，也未有證據證明其主要經濟活動曾發生過變化。因此，上訴人隧成公司在涉案政府采購招投標中提交《中小企業聲明函》，聲明該公司屬房地產行業的小型企業，與事實不符。綜上，上訴人南沙財政局作出的被訴處理決定對于上訴人隧成公司系房地產行業小型企業的核查結果與真實情況不符，應當予以撤銷。因上訴人隧成公司作為中小企業參加政府采購享受價格優惠的前提條件已不存在，故對于房地產行業小型企業能否在涉案道路保潔服務政府采購招投標活動中享受價格扣除優惠的問題，本案不再予以審查。